Voortzetting van het bedrijf door de volgende generatie borgen
De bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) is een gedeeltelijke vrijstelling bij verkrijging van ondernemingsvermogen door schenking of vererving. Deze vrijstelling kan fiscaal voordeel opleveren wanneer bij een familiebedrijf de volgende generatie het stokje overneemt. De BOR stelt namelijk schenkingen en erfenissen van ondernemingsvermogen tot €1,1 miljoen vrij van belasting. Boven dit bedrag is 83% van het vermogen vrijgesteld. Voor de verschuldigde belasting over het na toepassing van deze percentages resterende belaste deel van de verkrijging kan gedurende 10 jaren rentedragend uitstel van betaling worden gekregen.
De BOR is dus een ruimhartige vrijstelling voor familiebedrijven die opvolging en daarmee: voortzetting ervan binnen de familie zou moeten stimuleren. De BOR dient het voortbestaan van bedrijven bij opvolgingen veilig te stellen. Er zijn wel enkele voorwaarden aan de regeling verbonden. De onderneming moet minimaal 1 jaar bij de erflater en 5 jaar bij de schenker in bezit zijn geweest en de erfgenaam of verkrijger moet de onderneming in ieder geval nog vijf jaar voortzetten. De faciliteit is dus alleen beschikbaar voor degene(n) die het bedrijf daadwerkelijk voortzet(ten). De belastingvrijstelling is zodoende ook voorwaardelijk. De belasting kan dus worden geïnd als er niet meer aan de voorwaarden is voldaan.
Gelijkheidsbeginsel vs te strikte toepassing van de voorwaarden
In verschillende procedures is het argument aangedragen dat de BOR in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. Volgens artikel 1 van de Grondwet dienen gelijke gevallen gelijk te worden behandeld. De BOR levert een groot belastingvoordeel op voor familiebedrijven, waar reguliere bedrijven niet van kunnen profiteren. De ene ondernemer zou door deze regeling zijn bedrijf in zijn schoot geworpen krijgen, terwijl de andere ondernemer hiervoor kosten dient te maken.
In vrijwel alle uitspraken is de vrijstelling niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel geoordeeld, ofwel omdat geen sprake is van gelijke gevallen, ofwel omdat de wetgever naar de mening van de rechter binnen zijn ruime beoordelingsvrijheid is gebleven. De Hoge Raad heeft in de uitspraken van 22 november 2013 bevestigd dat er geen sprake is van ongerechtvaardigd onderscheid. In 2014 heeft ook het EHRM geoordeeld dat de regeling niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
De Hoge Raad heeft verder recentelijk geoordeeld dat de belastingdienst ten onrechte belasting heeft opgelegd aan twee kinderen die (ieder slechts) een deel van het bedrijf van hun vader kregen. Dit bevestigt de gevestigde leer en steunt ook de kritiek van belastingadviseurs, dat de belastingdienst de vrijstelling te strikt toepast. Die zou er immers toe leiden dat ondernemers wachten met het overdragen van hun bedrijf aan hun opvolgers of afzien van overnames die nadelig kunnen uitpakken bij de opvolging. Een te strikte toepassing gaat daarmee tegen het doel van de bepaling in.
De BOR is dus vanuit beide kampen aan kritiek onderworpen. Aan de ene kant is er commentaar vanuit de belastingadviseurs dat een strikte toepassing van de grenzen ervan tegen het doel van de regeling ingaat. Aan de andere kant zal een te ruime toepassing in strijd kunnen komen met het gelijkheidsbeginsel.
Ander geluid
Er blijft echter in Europa discussie omtrent de BOR. De uitspraak van het Bundesverfassungsgericht omtrent de Duitse versie van de BOR is daarbij interessant. Het Bundesverfassungsgericht oordeelde in 2014 dat de ruime vrijstellingen in de erfbelasting bij de verkrijging van ondernemingsvermogen in strijd is met de Duitse grondwet. Dit geeft het signaal af dat de Nederlandse BOR misschien op termijn ook dient te worden hervormd.
Polderen?
Een mogelijk gepaste hervorming zou kunnen zijn om de belastingvrijstelling minder royaal te maken maar de grenzen van de faciliteit wel ruimer uit te leggen.
Let dan wel op:
Het is hierbij dan wel van belang om niet alleen naar de vernieuwde Duitse regeling te kijken, maar ook naar de regeling in Zweden en het Verenigd Koninkrijk. Deze landen heffen helemaal geen belasting als (familie)bedrijven overgaan naar de volgende generatie. Er dient voorkomen te worden dat, om het speelveld in de binnenlandse economie gelijk te trekken, Nederlandse familiebedrijven tegen een ernstig concurrentienadeel aanlopen op Europees niveau.
Conclusie
Al met al blijft de BOR vooralsnog gehandhaafd en wordt er in deze regeringsperiode ook niet meer aan getornd, maar het is goed met het vorenstaande in gedachten naar de toekomst en een nieuw kabinetsbeleid te gaan kijken.
Heeft u vragen over het vorenstaande? Dan help ik u graag verder.
Jeroen.vanwassenaer@loyal.nl